El desmadre de la TDT

jueves, 7 de marzo de 2013

 

El último gobierno socialista regaló a las televisiones "de siempre" la totalidad de los nuevos canales que propició la implantación de la TDT, sin cumplir la legislación que exige otorgarlos mediante concurso público, a modo de auténtico expolio de recursos públicos para beneficio exclusivo del oligopolio audiovisual privado. 

El Tribunal Supremo ha resuelto un recurso contra dicha resolución declarando nulo el Acuerdo de Consejo de Ministros por el que se asignaron dichos canales, por lo que una consecuencia directa de dicha Sentencia puede ser que la práctica totalidad de los licenciatarios actuales de TDT privados nacionales vuelvan a disponer de un único canal, viéndose el actual ejecutivo obligado a convocar el correspondiente concurso para la asignación de, al menos, 17 canales privados nacionales.

A finales de diciembre de 2005 existían 6 canales privados de televisión nacional: Antena 3, Tele 5, Cuatro y La Sexta emitiendo tanto en analógico como en digital, y Net TV y Veo TV emitiendo sólo en digital.

La plena implantación de la tecnología digital (TDT) permitía multiplicar el número de canales privados nacionales de 6 a 24. Se abría así un escenario de mayor pluralidad, en el que nuevas televisiones podrían acercar al televidente español nuevos y variados contenidos.

No obstante, el anterior Gobierno ignoró la obligación de convocar los correspondientes concursos públicos para la adjudicación de los nuevos canales, claramente establecida en la legislación nacional entonces vigente y en las Directivas comunitarias. El Gobierno prefirió repartir los nuevos canales entre las televisiones de siempre mediante la dudosa figura de la ampliación de la concesión.

La ulterior autorización de concentración de los titulares de los canales (Tele 5 más Cuatro y Antena 3 más la Sexta) ha desembocado en un escenario en el que la dos principales televisiones controlan 16 canales y un porcentaje escandaloso de la facturación publicitaria española.

Los 8 canales restantes son controlados por dos grupos empresariales con escasa tradición en lo audiovisual que, beneficiándose de la nueva opción introducida en la legislación sectorial, han acabado alquilándolos a grupos con mayor vocación industrial. Así, los nuevos jugadores sólo pueden acceder al mercado de la mano de las televisiones establecidas, si estas arbitrariamente así lo permiten, y sólo pagando el correspondiente peaje a dichas televisiones en forma de renta de sus canales.

De este modo y, paradójicamente, contra del fin y principios que se esgrimieron para modificar el marco legislativo, ha acabado por implantarse un panorama audiovisual altamente concentrado, sin el pluralismo anunciado, y muy pobre de contenidos.

¿Cómo hemos podido llegar a un escenario tan desfavorable? Una cadena de favores políticos al margen de la ley nacional y europea explica el mediocre resultado.

El punto de partida

La Ley 10/1988 de televisión privada permitió la apertura en 1989 de tres canales de televisión privada, canales que, mediante concurso público, fueron adjudicados a Antena 3, Tele5 y Sogecable, si bien este último canal se otorgó para emisiones de acceso condicional, con limitadísimas ventanas “en abierto”, para desarrollar un modelo de televisión “de pago” no comercial. Las concesiones se renovaron en el año 2000.

Dos nuevos canales fueron adjudicados, también mediante concurso público, el 24 de noviembre del año 2000 al Grupo liderado por Vocento (NET TV) y al Grupo liderado por UNEDISA, editora de El Mundo (Veo TV), aunque lo fue sólo para la emisión con la incipiente tecnología digital terrestre, no en analógico, pues se entendía que ya no había capacidad técnica para otorgar nuevos canales analógicos, y eso a pesar de que la penetración de la TDT en el año 2000 era prácticamente nula, aunque por entonces se esperaba una inminente y rápida implantación de la mano de la novedosa, pero finalmente fracasada, plataforma de contenidos “Quiero TV”.

Es por este motivo que en 2005 parecieran audaces los planes del Gobierno para la implantación de un nuevo canal privado nacional, listo para competir en el mercado desde el primer día pues se difundiría desde el principio con la única tecnología implantada entonces, la analógica. Fue necesario modificar el artículo 4.3 de la Ley de Televisión Privada, que limitaba a tres el número de concesiones analógicas, y fue necesario llevar a sus límites los condicionamientos técnicos del Plan nacional de gestión del espectro a fin de acomodar el nuevo canal. Así, en diciembre de 2005, también tras ganar el preceptivo concurso público, inició sus emisiones La Sexta, con un canal analógico y sendos canales digitales.

Cadena de favores políticos

La entrada de La Sexta obligó al Gobierno a iniciar una cadena de favores políticos a fin de restablecer el delicado equilibrio entre las televisiones privadas activas en España.

El primer favor político tuvo lugar en el mismo Consejo de Ministros en el que se contempló la adjudicación de un nuevo canal analógico a La Sexta. Así, el Consejo de Ministros de 29 de julio de 2005 permitió a Sogecable la modificación de las condiciones de su concesión a fin de autorizar la emisión en abierto las 24 horas. Con ello permitía a su principal accionista, el Grupo Prisa, rectificar el modelo de televisión “de pago” explotado hasta entonces para transformarlo en el puramente comercial con el que participar en un mercado publicitario más extenso y rentable, además de ampliar la consiguiente influencia en la generación de opinión pública propia de una televisión en abierto. Nacía así Cuatro.

La llegada al mercado de dos nuevos competidores como La Sexta y Cuatro suponía una grave amenaza para los resultados económicos de las televisiones privadas ya establecidas, el oligopolio Antena 3 y Tele 5 -cotizadas en Bolsa-, que hasta entonces se repartían cómodamente la práctica totalidad de la facturación privada del medio más demandado por la inversión publicitaria.

La amenaza de estas cadenas de recurrir en los Tribunales aquellos cambios y disposiciones legislativas que los planes gubernamentales requerían, precisó el más decisivo y problemático favor político en la cadena de desatinos que ha constituido la política audiovisual en la última década y que ha conducido al expolio de valiosos recursos públicos para beneficio exclusivo del sector privado.

El Gobierno decidió compensar a Antena 3 y Tele 5. Así, blindó su posición ante la amenaza que suponía la multiplicación de nuevas televisiones que conllevaba la implantación de la TDT; efectivamente, la nueva tecnología multiplicaba la capacidad del espectro para soportar nuevos canales de televisión, pero estos se debían otorgar mediante concurso público tal y como exigía inequívocamente la, entonces, legislación vigente. Un concurso público de tal calibre -más de 18 canales nacionales nuevos- hubiese facilitado la irrupción de nuevos actores en el mercado de la televisión comercial española, desde grupos de comunicación nacionales, hasta el desembarco directo de compañías internacionales, especialmente de la Comunidad Europea.

El primer favor se realizó mediante la Disposición Transitoria Cuarta del Real Decreto 944/2005, que con una dudosa fórmula basada en “ampliación de la concesión” y la excusa de un “imperioso interés público” por la implantación de la nueva tecnología, eludió el procedimiento legalmente previsto que exigía adjudicar los nuevos canales mediante concurso público. El excepcional procedimiento se justificó dado su carácter temporal y transitorio en tanto se implantase definitivamente en abril de 2010 la nueva tecnología, fecha en la que el Gobierno podría reconsiderar la grave excepción del procedimiento legalmente establecido... o no.

De este modo, cada televisión con una concesión vigente a finales de 2005 pasaría de emitir un canal a emitir temporalmente dos canales adicionales más.

De nuevo, la amenaza de un recurso, esta vez por parte de Vocento y UNEDISA, exigió ampliar el otorgamiento de nuevos canales también a estos concesionarios. Así quedaban agotados los 24 canales nacionales privados resultantes de la digitalización. Ni siquiera un canal sería puesto en el mercado mediante el correspondiente concurso público. El mercado quedaba así blindado, para satisfacción de los operadores perjudicados por la entrada al mercado de Cuatro y La Sexta. Veamos los hitos del proceso.

La multiplicación de canales sin concurso

Ya hemos visto que el Real Decreto 944/2005 contempló una primera fase en la que las televisiones se beneficiarían de dos nuevos canales digitales que se sumarían al único canal original de cada televisión. Esta asignación, en principio, sería transitoria y duraría solo hasta el apagón analógico de abril de 2010. De hecho, es muy clarificador el Acuerdo del propio Consejo de Ministros de 26 de marzo de 2010 por el que se renovaron por segunda vez las concesiones originales de 1989 a los tradicionales operadores privados nacionales: se confirma la intención del ejecutivo de limitar la renovación del único canal original, excluyéndose explícitamente el resto de canales adicionales que fueron otorgados excepcionalmente y solo de forma temporal.

Precisamente, ese carácter temporal y transitorio es lo que permitió al Tribunal Supremo convalidar la excepcional adjudicación de canales sin mediar concurso público, en una discutida sentencia de 2 de junio de 2009 en la que, sin embargo, dos magistrados expresaron su disconformidad mediante el correspondiente voto particular, al entender que la adjudicación sin concurso público vulneraba las Directivas comunitarias en materia de espectro radioeléctrico pues no se había demostrado la existencia de un interés general que justificara la excepción de adjudicar directamente, aunque solo sea provisionalmente, aquellos canales digitales adicionales sin mediar concurso público.

Por otra parte, el propio Real Decreto 944/2005 contempló una definitiva segunda fase que se iniciaría a partir del 3 de abril de 2010, fecha de la desaparición de las emisiones con tecnología analógica. En esta segunda fase, las televisiones mantendrían su canal original y se beneficiarían de la adjudicación directa, sin mediar tampoco ningún concurso público, de tres ulteriores canales hasta llegar a gestionar íntegramente un múltiplex completo.

Se consumaría así un escenario en el que los seis concesionarios originales se adjudicarían directamente toda la capacidad adicional (24 canales nuevos; cuatro cada uno) que la nueva tecnología TDT propiciaba, sin que nuevas televisiones pudiesen beneficiarse de dicha multiplicación, a no ser como simples arrendatarios en una débil posición frente a los verdaderos titulares de los nuevos canales, los tradicionales operadores privados.

MassMedia Assistants recurre ante el Tribunal Supremo la ilegalidad de la asignación

La adjudicación definitiva de los canales digitales sin concurso público, no obstante, presenta graves defectos legales. De hecho, MassMedia Assistants presentó un recurso Contencioso Administrativo solicitando declarar la nulidad de esas discrecionales adjudicaciones, recurso que recientemente ha resuelto el Tribunal Supremo en el sentido de estimarlo parcialmente, como más adelante se explicará..

Adjudicación contraria a las Directivas comunitarias

En primer lugar, la adjudicación ya definitiva de los nuevos canales resulta contraria a las Directivas Comunitarias que exigen procedimientos abiertos, esto es, concursos públicos, para la asignación de espectro radioeléctrico.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su Sentencia de 31 de enero de 2008, ante una práctica muy similar desarrollada en Italia, confirmó que “cuando resulte necesario otorgar derechos individuales de uso de radiofrecuencias, a tenor del artículo 5, apartado 2, párrafo segundo, de la Directiva autorización, tales derechos deben otorgarse “mediante procedimientos abiertos, transparentes y no discriminatorios” (apartado 105). “[…] al limitar de hecho la cantidad de operadores que pueden emitir en el mercado de que se trata, dichas medidas pueden o han podido obstaculizar la prestación de servicios en el ámbito de la radiodifusión televisiva.” (apartado 97 de la sentencia), “[…] el efecto de dichas medidas es o ha sido fosilizar las estructuras del mercado nacional y proteger la posición de los operadores nacionales que ya desarrollaban alguna actividad en dicho mercado.” (apartado 98 de la sentencia).

En conclusión, los Tribunales europeos ya han aclarado que no cabe otorgar nuevos canales sin mediar concursos públicos pues se estaría “fosilizando” las estructuras del mercado de televisión.

Adjudicación contraria a la Ley General de la Comunicación Audiovisual

Pero es que, además, la adjudicación definitiva y sin concurso de los 24 canales a los seis antiguos concesionarios resulta contraria al derecho nacional debido al poco rigor con el que el Gobierno ha manejado la transición a la tecnología digital. Veamos por qué:

Ya hemos visto que tal como se expuso más arriba, el Real Decreto 944/2005 contemplaba como una segunda y definitiva fase la posibilidad de que el Consejo de Ministros perpetuase la provisional adjudicación de los 24 canales digitales de la primera fase a las televisiones de siempre mediante la singular fórmula de “ampliación de concesión”, sorteando la obligación de licitación pública, ampliación que se realizaría a raíz del apagón analógico el 3 de abril de 2010.

No obstante, llegó el 3 de abril y el Consejo de Ministros no había adoptado medida alguna para adjudicar definitivamente los nuevos canales digitales. Es más, las adjudicaciones provisionales de la primera fase, realizadas con carácter “temporal y excepcional” según interpretó el Tribunal Supremo, ya se habían extinguido en el mismo momento en que se materializó el llamado “apagón analógico”, definitivamente completado el 2 de abril de 2010.

En este contexto, el 1 de mayo de 2010 entró en vigor la nueva Ley 7/2010, General de la Comunicación Audiovisual y el Consejo de Ministros seguía sin haber adjudicado los nuevos canales.

La nueva Ley ha supuesto un radical cambio en la legislación sectorial. En primer lugar, los tradicionales servicios de televisión y radiodifusión se rebautizaron como “servicios de comunicación audiovisual”, dejando de ser clasificados como “servicio público esencial” para pasar a ser “servicios de interés general”, un régimen más liviano que ha permitido acabar con el tradicional y rígido régimen concesional para su explotación privada, sustituyéndolo por otro mucho menos discrecional e intervencionista basado en simples comunicaciones administrativas previas al inicio de la actividad, aunque con la excepción de exigir una licencia administrativa cuando la modalidad del servicio audiovisual requiera el uso del espectro público radioeléctrico, como es el caso de la TDT o la radiodifusión; en estos casos de masiva difusión pública y consiguiente interés económico y político, se mantiene la exigencia de su asignación mediante concurso público, siguiendo, como ya hemos visto, los principios impuestos por las directivas europeas de obligada transposición a las legislaciones nacionales de los estados miembros.

No es hasta el 16 de julio 2010 cuando el Consejo de Ministros adjudicó -ya de forma definitiva- los 24 canales digitales a las televisiones de siempre, en función de lo dispuesto como una posible “segunda fase” en el Real Decreto 944/2005. Pese a la relevancia de esta decisión que afecta a disposiciones sobre el dominio público, la misma nunca ha sido publicada en Boletín Oficial alguno.

Ignoró el Gobierno que ya estaba en vigor la nueva Ley General de la Comunicación Audiovisual que de forma expresa contemplaba el concurso como único medio de otorgamiento de nuevos canales (art. 22.3): “Cuando dichos servicios se presten mediante ondas hertzianas terrestres necesitarán licencia previa otorgada mediante concurso por la autoridad audiovisual competente.”

Cuando el Consejo de Ministros otorga “definitivamente” los 24 canales digitales mediante ampliación de la concesión de las televisiones de siempre, ni la televisión es ya “servicio público”, ni existen las concesiones, por lo que no cabe “ampliar” concesiones inexistentes, como se hizo en 2005 con carácter excepcional y transitorio. Más allá, en julio de 2010 la única forma de otorgar nuevos canales TDT es mediante concurso, en línea con lo establecido en la nueva Ley Audiovisual que, precisamente, traspone a la legislación española las Directivas comunitarias de obligado cumplimiento.

Posibilidad de modificar la viciada estructura de la televisión en España

Como resultado de la adjudicación de todos los canales digitales a un número reducido de operadores, el mercado de televisión presenta en la actualidad una estructura mediocre y muy viciada.

Primero, un número muy reducido de actores controla un número excesivo de canales. Tras la fusión de Tele5 y Cuatro (Mediaset España) y la de Antena 3 y La Sexta, dos grupos empresariales controlan no menos de16 de los 24 canales privados nacionales y un porcentaje inasumible de la facturación por publicidad televisiva. Estos dos grupos carecen de la capacidad e incluso de la voluntad de ofrecer contenidos atractivos para esos 16 canales, Más bien al contrario, su estrategia parece ser la de ocupar los canales con la reiteración de contenidos de sus canales principales con el verdadero objetivo de excluir la entrada de nuevos operadores que supongan una real competencia a su ventajosa posición

Segundo, los otros 8 canales privados nacionales son controlados por dos grupos con escasa proyección audiovisual como son Vocento y UNEDISA. Así, su verdadera vocación se ha demostrado que es arrendar sus canales, tal y como posibilita la nueva Ley General de la Comunicación Audiovisual, a otras televisiones que han quedado excluidas del reparto de canales digitales. Vocento y UNEDISA se benefician así de un peaje por el arrendamiento de sus canales digitales que según los datos publicados parece sumar cinco millones de euros anuales por cada canal digital (quince millones de euros anuales para cada grupo si mantienen la gestión de un canal y arriendan los tres restantes).

Tercero, las restricciones a la programación en cadena por canales de ámbito más reducido (local) impide el acceso al mercado nacional de nuevos jugadores. Estos canales quedan así condenados a la indigencia de unos estrechos mercados audiovisuales que impiden la generación de contenidos suficientemente atractivos como para agrupar las mínimas audiencias que permitan su viabilidad económica.

Cuarto, la supresión de publicidad en la Corporación de Televisión Española ha excluido del mercado publicitario a uno de los principales competidores, permitiendo al resto de grupos incrementar el volumen facturado por publicidad incluso en un entorno de crisis económica e inversión publicitaria decreciente.

Quinto, los actores excluidos del reparto de canales digitales dependen de la voluntad de los operadores establecidos para acceder al mercado, así como del pago de un elevado peaje injustificado que amenaza su viabilidad financiera.

Sexto, el Estado queda al margen de los ingresos producidos por el arrendamiento de esos canales “regalados” sin que medie el preceptivo concurso público, a modo de auténtico expolio de recursos públicos para beneficio exclusivo del oligopolio audiovisual.

Séptimo, el Estado ha renunciado a los ingresos derivados de a atribución del dominio público radioeléctrico para el uso privativo por las televisiones. A título de ejemplo, Vodafone ha comprometido el pago de 230 millones de euros por la adjudicación de dos bloques de 5 MHz. Extrapolando, el Estado habría obtenido no menos de 1.400 millones de euros por la atribución de espectro a las televisiones.

Por los motivos expuestos, la adjudicación de canales más allá de los originariamente otorgados mediante concesión, no sólo resulta contraria a Derecho sino que además ha creado una estructura lesiva para el interés general

Conclusión

MassMedia Assistants presentó un recurso contra la decisión del Gobierno de otorgar 17 canales digitales a los originales concesionarios (Antena 3, Tele 5 (Mediaset España), Cuatro, la Sexta, Vocento y UNEDISA) sin realizar el concurso público que exige la normativa comunitaria y la Ley General de la Comunicación Audiovisual.

Dicho recurso ha sido resuelto recientemente por el Tribunal Supremo mediante la Sentencia de fecha 27 de noviembre.

La Sentencia entra a analizar los Reales Decretos 944/2005 y 365/2010 – que constituyen la base normativa del Acuerdo de Consejo de Ministros por el que se efectuó la asignación directa de un múltiple digital a cada uno de los concesionarios (hoy licenciatarios) ya existentes, y su contradicción o no con la Ley 7/2010, General de Comunicación Audiovisual, la cual, derogaba todas las normas de igual o inferior rango anteriores que se opusieran a la misma.

La Sentencia recuerda que la Ley 7/2010 implantó un nuevo régimen jurídico de obtención de licencia previa mediante concurso, y considera dicho requisito como algo “incontestable e incondicionado”. Por tanto, una previsión legal -la necesaria convocatoria de concurso- tan explícita y general supone, necesariamente, la derogación de cualquier previsión aprobada en norma reglamentaria previa que choque con esa exigencia de concurso, que es precisamente lo que se contempla en los Reales Decretos 944/2005 y 365/2010 (adjudicaciones directas a concesionarios preestablecidos sin necesidad de concurso).

La propia Sentencia razona que esta exigencia de licencia obtenida mediante concurso podría haber sido objeto de excepción en la propia Ley 7/2010 mediante una previsión transitoria que mantuviese la vigencia de la expectativa de derechos a obtener un múltiple completo prevista en los referidos Decretos 944/2005 y 365/2010, pero la realidad es que la propia Ley no contempla previsión transitoria alguna al respecto.

La Sentencia reconoce la conservación del “contenido concesional” que cada sociedad concesionaria tuviera según la regulación legal anterior en el momento de la entrada en vigor de la Ley 7/2010, y habiendo sido transformadas las mismas en licencias con la entrada en vigor de la referida Ley 7/2010, estas licencias han de concretar los canales a que aquellas tienen derecho, que serán los obtenidos con la regulación anterior “Pero, desde luego, no incluye los canales adicionales que resultasen de la asignación de un múltiple digital previsto por los Reales Decretos 944/2005 y 365/2010”, como literalmente afirma el Tribunal Supremo. Por tanto, la Sentencia deja sin base legal ni legitimación alguna a todos los nuevos canales privados nacionales que trajo la implantación de la tecnología digital actualmente explotados por Antena 3, Tele 5, Sogecable, Veo TV, Net TV y La Sexta; es decir, a no menos de 19 canales privados nacionales.

MassMedia Assistants solicitaba también en su demanda que el Tribunal Supremo reconociera directamente que Antena 3, Tele 5, Sogecable, Veo TV y Net TV tienen derecho a explotar un solo canal, y La Sexta tiene derecho a explotar dos canales. El Tribunal Supremo rechaza tal pretensión por una cuestión procesal, sin entrar si quiera a valorar el fondo de la misma, y ello por considerar que lo solicitado es una cuestión que se sustenta sobre la pérdida de efectos (tras el apagón analógico) de la ampliación de concesiones prevista en la DTª 4ª del RD 944/2005 por ser dicha ampliación de carácter temporal, y tal cuestión, queda fuera del objeto del recurso, que se circunscribe a reconocer o no la legalidad del Acuerdo de Consejo de Ministros impugnado. Por tanto, ha de quedar claro que el Tribunal Supremo no rechaza tal pretensión tras entrar y resolver sobre el fondo de la misma, sino que su desestimación lo es por una exclusiva cuestión procesal, el no poder ser resuelta en dicho procedimiento. En cualquier caso, al estimarse la primera de las pretensiones y anularse el Acuerdo que asignó los canales adicionales, indirectamente se llega al mismo, pues la consecuencia de anular tales canales adicionales no es otra que la de que las licenciatarias quedan exclusivamente con los canales que hubieran obtenido con el antiguo marco legal, esto es, por concurso público; por tanto, un solo canal por cada sociedad adjudicataria, excepto los dos de La Sexta que obtuvo por concurso público en el año 2005.

Por último, el Tribunal Supremo también rechaza la pretensión relativa a que, anulado el Acuerdo del Consejo de Ministros, también se anulasen cuantos actos y disposiciones posteriores traigan causa del Acuerdo anulado, pero lo hace, no porque los actos y disposiciones posteriores que traigan causa del mismo sean nulos, que lo son, sino por no ser posible realizar un pronunciamiento en términos genéricos, siendo necesario analizar caso por caso cada para determinar si cada acto o disposición posterior tienen su soporte legal en el Acuerdo anulado, y expresamente deja la puerta abierta a que el recurrente lo solicite impugnando tales actos y disposiciones en procedimientos judiciales diferentes y en ellos se determine la legalidad o no de los mismos. Por ello, debemos hacer hincapié en que la Sentencia es estimatoria en parte no porque el Tribunal Supremo rechace en el fondo los argumentos esgrimidos por MassMedia Assistants en las pretensiones desestimadas, sino porque considera que, por un lado, parte de lo solicitado excede del ámbito a que se refiere el recurso en sí y, por otro, que han de iniciarse otros procedimientos para que se reconozca la ilegalidad de los actos y disposiciones posteriores que sean consecuencia del Acuerdo anulado.

Si usted está interesado en conocer la tramitación completa de este recurso, desde su interposición hasta su definitiva resolución, puede consular aquí toda la información.

MassMedia Assistants, asesores jurídicos en Telecomunicaciones y Nuevas Tecnologías.

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